代孕犯法吗？代孕、组织代孕是否构成犯罪？

当前在社会生活中，代孕已经成为一个司空见惯的行为，不光普通百姓，富豪、明星、社会名流都有参与其中者，甚至已经出现了不少专门组织代孕的机构。针对代孕行为，人们的观点也普遍不一，有人认为这是违法行为，甚至是犯罪行为，可以类比组织出卖人体器官罪；有人认为这属于不道德行为，是对社会道德规范的公然践踏，是有钱人对穷人生育权利的一次巧取豪夺；有人认为这属于个人行为，你情我愿，谈不上道德不道德。

那么如果我们从法律层面分析，组织代孕到底是属于违法行为还是犯罪行为，还是不构成犯罪的个人行为。本人的观点，无论代孕行为和组织代孕的行为是否违法，是否构成犯罪，都属于违背社会公序良俗的行为，是社会道德所谴责的。但代孕和组织代孕是否是否违法是否构成犯罪需要受到刑法的制裁呢？

首先，组织代孕到底是不是犯罪行为。一个行为是不是犯罪行为要看《刑法》的规定。我国是典型的大陆法系国家，实行严格的罪刑法定原则。目前我国《刑法》对代孕行为和组织代孕的行为并无明确的法律规定，也就是说，如果严格按照《刑法》的法律条文，代孕和组织代孕都不是犯罪行为。但是有不少学者指出代孕行为与出卖人体器官的行为有一定的相似性，组织代孕和组织出卖人体器官类似，而且都是谋取超额利益的行为，与我国当下的社会伦理道德秩序格格不入，是违背公序良俗的行为，代孕和组织代孕可以比照出卖人体器官罪和组织出卖人体器官罪定罪处罚。对此观点，我们应当看到，出卖人体器官和代孕毕竟还是有着很大的区别。出卖人体器官是为谋取利益将器官组织在人体上摘除，出卖给不特定的他人，这与器官捐献和器官移植有着很大的区别，后者往往是不获利益的利他行为，且要征得当事人同意，而出卖人体器官的行为是为个人利益，在实践中还出现了被他人蒙蔽利用甚至胁迫的行为，在一些不法的黑市出卖人体器官甚至贩卖人体器官甚至达到了丧心病狂的程度，美国Medical Tranion网站公布了一份美国黑市的人体器官交易价格图，很可能超乎你的想象。这可能是世界上最可怕的生意去年。

正是因为贩卖人体器官已经达到了如此可怕的程度，各国政府纷纷加大了对贩卖人体器官的打击力度。但代孕行为并不是将人体器官从人体摘除，胎儿更不能理解为人体器官组织，通俗地讲，代孕更像是将女性的生育机能供他人使用的行为，从这个意义上讲代孕更像是一种“出租”女性生育能力的行为，有人甚至认为这就是“出租”子宫。而出租行为能否解释为出售行为呢？这正是问题的核心部分，如果我们将“出租”子宫的行为“出售”或者“出卖”，是否突破了法律的解释，或者只是扩大法律条文的含义。严格来讲任何语言或者名词的核心范围都是明确的，那就是法律的明文说明，但在法律实践中是允许对法律的语言做出扩张的解释，例如持枪抢劫是犯罪行为，那么有人开着坦克抢劫是不是同样也是犯罪，这是毋庸置疑的。但法律严格禁止不利于行为人的类推解释，因为类推解释是将刑法规范本身没有包含的内容解释进去，是解释的过限化。此外，扩张解释是为了正确适用法律，他并不产生新的法规，没有超越公民的合理预期；而类推解释将产生新的规则，也超越了公民的合理预期，这是现代法治社会所不允许的。显然将“出租”解释为“出售”已经超越了语言的界限，这是类推解释，是在创造规则。

根据孟德斯鸠的三权分立学说，国家的立法权、司法权和行政权应当分立以制衡，只有立法者才有把一种行为定为犯罪并处以刑法的权力，司法者的作用仅在于按照立法者制定规则定罪量刑，刑罚的执行机构也必须根据司法机关的有效判决，依据法律执行刑罚。如果司法者甚至执行者可以使用类推解释创造规则那么失去制约的司法权将变成一种可怕的权力。相信每一个中国人都记得岳飞惨死于风波亭的故事，所谓欲加之罪何患无辞，一个理智的国家，一个理智的民族不会允许这种行为发生在现代社会。在法治社会刑法不再是刀把子，而是双刃剑，一刃针对罪犯，一刃针对国家权力。正如德国法学家拉德布鲁赫所言，刑法的悖论性“自从有刑法存在，国家就代替实施报复行为开始，国家就要承担双重责任，正如国家在采取任何行为时，不仅要为社会利益反对犯罪者，也要保护犯罪人不受受害人的报复。现在刑法同样不止反对犯罪人，也保护犯罪人的合法的利益。他的目的不仅在于设立国家刑法权利，同时也要限制这一权力，他不止是可罚性的缘由，也是他的界限，因此表现出悖论性：刑法不仅要面对犯罪人以保护国家，也要面对国家以保护犯罪人，不单是面对犯罪人，也要面对检察官以保护市民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章。

因此，单纯从法律层面来看，单纯的代孕行为或者组织代孕行为不构成犯罪，更不能比照出卖人体器官罪给代孕或者组织代孕的行为定罪量刑。但在代孕和组织代孕过程中的其他行为还是可能触犯法律或者行政法规的规定。

例如，《人类辅助生殖技术管理办法》

第3条第2款严格规定，禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。

第22条规定，开展人类辅助生殖技术的医疗机构违反本办法，有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任：

(一)买卖配子、合子、胚胎的;

(二)实施代孕技术的;

(三)使用不具有《人类精子库批准证书》机构提供的精子的;

(四)擅自进行性别选择的;

(五)实施人类辅助生殖技术档案不健全的;

(六)经指定技术评估机构检查技术质量不合格的;

(七)其他违反本办法规定的行为。

遗弃罪

代孕出生的小孩如果有健康问题，或者代孕期间寻求代孕的夫妇离婚了，导致生下来的小孩没人抚养怎么办?如果三方都不要小孩，从代孕者和代孕需求者的先行行为来看他们都有抚养义务，也就是说，他们都构成遗弃罪的主体。

刑法第二百六十一条规定，对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

诈骗罪

若以代孕为名在网上发布代孕信息以缴纳定金、配对费、移植费、代孕费、保胎费等名义，不断地索要钱财，或涉嫌诈骗罪。

诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。

刑法第二百六十六条规定，诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。

非法行医罪

通过互联网联系代孕者等相关需求者，然后将其介绍到其他地点进行非法医疗服务。对违反《医疗机构管理条例》和《人类辅助生殖技术服务管理办法》等法律法规的非法行医案件中，参与代孕的医疗人员或涉嫌非法行医等刑事犯罪。

非法行医罪是指无医生执业资格从事诊疗活动，包括在医疗机构中从事诊疗活动和擅自开业从事诊疗活动。

刑法第三百三十六条规定，未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

当然以上行都是与代孕有关而产生行为，代孕行为本身还没有明确的法律规定认为构成犯罪。