非要式行政行为——责令改正之我见

随着价格检查职能并入市场监管系统后，市场监管执法多样性的问题随之而来，在市场监管执法中的责令改正或责令限期改正合理期限问题由于法律法规没有明确规定，基层执法人员很难把握。本文从责令改正的概念、特征和法律属性谈起，从要不要遵守特定程序来考察行政处罚、行政强制措施和责令改正，笔者将行政处罚和行政强制措施划分为要式行政行为，责令改正为非要式行政行为。从非要式行政行为不要遵守严格的程序出发，提出合理期限划分要遵守合理、及时高效的原则，符合行政许可法关于时限的规定，尝试着合理期限的量化，促成行政效率提高，从时间上减少权力侵害权利的可能性。

问题的提出

2019年4月物价部门的价格检查职能并入市场监部门，市场监管体制的“一体化”的范围进一步扩大，政出多门、九龙治水和监管机构之间的体系冲突问题得到了解决，市场监管层面的国家治理体系和治理能力现代化得到进一步强化，而市场监管行政执法的多样性的问题也随之而来，对于责令改正或限期整改这一行政行为也不例外。在市场监管所涉328法律中，责令改正或限期改正常见于各部法律的法律责任部分，如《药品管理法》有关责令整改的有7项，责令限期改正的7项；《食品安全法》责令整改6项；《特种设备安全法》责令改正6项，责令限期改正10项；《产品质量法》责令改正7项；《价格法》责令改正5项，当然，其他323部法律法规都有关于责令改或限期改正的规定，笔者在这里不作赘述。

时间是界定权力界限的重要因素，目前，我国现行市场监管法律、法规、规章对责令改正的期限并没有作出明确规定，如何保障相对人的权利和行政机关的公权，执法人员在作出责令改正这一行政行为时，往往对“合理期限”很难把握和确定，容易导致各级市场监管部门对同一违法行为给予的整改时限不同，既不利于维护行政执法的严肃性，又不利于保护行政相对人的合法权益。对此，笔者结合工作实际和相关法律法规以及规范性文件，试图对责令整改及其合理期限问题进行探讨。

责令整改的概念及其法律属性

责令改正或限期改正（以下称责令改正）源自《行政处罚法》第二十三条“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”的规定，即行政执法机关为制止正在发生或可能发生的违法行为，责成、命令违法行为人在一定期限内纠正违法行为，消除不良后果，维持法定秩序和状态。这里的“令”就是行政命令，是指行政主体依法要求行政相对人为或不为一定行为（作为或不作为）的意思表示，是行政行为的一种形式。其特征有：

1、责令改正的主体是行政主体。责令改正由行政主体作出，不同于国家权力机关、司法机关等其他国家机关作出的命令。

2、责令改正是一种意思表示行为，通常通过指令行政相对人履行一定作为义务或不作为义务来实现行政目的。

3、责令改正以行政处罚或行政强制作为保障。行政相对方没有停止正在发生的违法行为或在一定期限内没有纠正违法行为，消除不良后果，维持法定秩序和状态的，行政主体可依法对其行政处罚，有时还可以依法采取行政强制措施。

4、责令改正是一种依职权的行政行为，其有明确的法律依据，如前文所列举的相关法律对责令改正所作的规定。

责令改正既有内部行为，所谓内部行为，是指行政主体在内部行政组织管理过程中所作的行政组织内部产生法律效力的行为，是一种内部行政规范。如:《行政处罚法》第五十五条规定“行政机关实施行政处罚，有下列情形之一的，由上级行政机关或者有关部门责令改正，可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；”也有外部行为，所谓外部行为，是指行政主体在对社会实施行政管理活动过程中针对公民、法人或其他组织所作出的行政行为。如：《产品质量法》第五十三条规定“伪造产品产地的，伪造或者冒用他人厂名、厂址的，伪造或者冒用认证标志等质量标志的，责令改正，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额等值以下的罚款;有违法所得的，并处没收违法所得;情节严重的，吊销营业执照。”，我们在这里所谈的是责令改正的外部行为。

目前学界对于责令改正行为的法律属性有两种观点基本达成共识：一是责令改正不是行政处罚（详见《最高人民法院关于山东省淄博市人民政府、王元和再审审查与审判监督行政裁定书》（（2018）最高法行申4718号））；二是责令改正不是行政强制措施。现行的《行政处罚法》用五个章节47条法律条文来规范行政处罚从设定到执行的各个环节，《行政强制法》第三章用18条法律条文专章规定了行政强制措施的实施程序，而责令改正则是散见于各类法律法规或部门规章中，没有严格的程序规定。对比行政处罚、行政强制措施和责令改正三者的区别不难发现，行政处罚和行政强制措施的实施都有严格的程序来控制，或者说必须遵守特定程序才能产生法律效果，而责令改正没有。从要不要遵守特定程序来考察行政处罚、行政强制措施和责令改正，笔者认为可以将行政处罚和行政强制措施划分为要式行政行为，责令改正划分为非要式行政行为。

要式行政行为和非要式行政行为

以行政行为是否应当具备一定的法定形式为标准，行政行为可分为要式行政行为与非要式行政行为。所谓要式行政行为，是指必须具备行政法律规范所要求的特定法定形式或遵守特定程序，才能产生成立生效的行政行为。例如，法律规定用书面形式，由主管机关或担任特定职务的公务员签署的行为等。非要式行政行为，是指不需要具备特定形式或遵守特定程序，只需要行政主体自由选择适当的方式将意思表示公布于外部即可产生法律效果的行政行为。

划分要式行政行为与非要式行政行为的意义在于：要式行政行为就其形式而言是一种羁束性要求，若不遵守相应的程序，就会因程序违法而被宣布无效；而非要式行政行为不需遵守特定程序，只需要行政主体自由选择适当方式将意思对公民、法人或其他组织所作出即可。虽然责令改正是非要式行政行为，不需遵守特定程序，但是在责令改正的时限上也应设定合理期限。

责令改正合理期限的确定

时限从行政控权的角度说是一把“双刃剑”，过短影响相对人权利保障，过长可能造成行政权滥用，是权利和权力冲突的焦点。合理期限的确定可既能保证行政权力行使的及时性，促成行政效率提高，又能提高权力为权利服务及时性，从时间上减少权力侵害权利的可能性，所以说合理确定责令改正期限很重要。

1、合理、及时高效是责令改正期限确定的原则

法律规范对责令改正有时限规定的，应当遵守法定程序，对于当法律规范没有对责令改正的期限作出规定时，合理、及时高效是责令改正合理期限确定的原则。合理，即行政相对人应根据具体违法行为的性质和实际情况，合理设定整改时限。期限过长或过短都是不合适的，既不要让整改单位无法完成，也不要过于宽松制造隐患。及时高效是相对人在合理期限内，积极履职责，及时高效地纠正违法行为，消除隐患和不良后果。

2、合理期限的确定应当符合行政许可的有关规定

《行政许可法》第三十二条第(四)规定：“申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理。”

第四十二条：“除可以当场作出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定。二十日内不能作出决定的，经本行政机关负责人批准，可以延长十日，并应当将延长期限的理由告知申请人。但是，法律、法规另有规定的，依照其规定。”

第四十四条：“行政机关作出准予行政许可的决定，应当自作出决定之日起十日内向申请人颁发、送达行政许可证件，或者加贴标签、加盖检验、检测、检疫印章。”

从《行政许可法》关于期限的规定来看，对涉及行政许可方面的责令改正，要充分考虑行政审批的周期，给予适当的合理期限。不考虑补正材料时限，一个普通的行政许可20日内审查决定（不考虑延长）、许可决定后10日内颁证，送达，一个办证周期是30日内。特殊的如：《食品经营许可证管理办法》第十六条规定现场核查的时限为10个工作日，那么办理一个《食品经营许可证》的周期是可达40个工作日；如《药品生产许可证》材料齐全的在30工作日内审查决定，许可决定后10工作日内颁证，送达（《药品生产监督管理办法》2020年7月1日起施行。）行政相对人办理行政许可是一个过程，需要申请并经行政机关审查核准，必然需要一定的时间，这个时间理论上应该不低于行政许可机关作出是否准予许可的期限。但行政机关作出责令改正的期限时不能以各级政府优化营商环境所给的限时办结的天数作为合理期限，而应结合行政许可的有关规定，从有利于当人的角度，确定一个既合法又合理的期限。这样更能体现法律规定，保障相对人的权利和行政机关有效实施管理。

3、区别情况，尝试合理期限的量化

市场监管是大执法，责令改正除了有上文的提到的行政许可，也有非许可方面的违反管理规范的行为，如《药有品管理法》第一百二十六条未遵守药品生产质量管理规范、药品经营质量管理规范，《特种设备安全法》 第七十四条规定的特种设备单位重新安装、改造、修理行为。对于这类责令改正的合理期限的确定应采取定性与量相结合的方式进行界定。定性即对完成该项整改需经历什么流程、完成哪些动作方能达成改正目标（¡）；定量即根据完成每个流程工作的难易程度给出合理的时间区（A）;最后，将其相加即可得出期限的上限和下限（T）。其中，定性分时所区分的流程类别越细越详尽，定量分析的误差越小，所得出的期限越趋向于最优值，反之亦然。（如下公式所示）

T:合理期限 A:单项流程所需时间 流程

4、部分部门规章和规范性文件对责令改正期限的规定

《江苏省市场监管领域轻微违法行为免予处罚规定》第十七条：“责令改正的期限按照法律、法规、规章或者技术规范的规定执行。法律、法规、规章或者技术规范没有规定的，改正期限一般不超过30日。”

《质量技术监督行政处罚程序规定》第三十条：“ 质量技术监督部门实施行政处罚，依法责令当事人改正或者限期改正违法行为。责令限期改正的期限按照法律、法规、规章或者技术规范的规定执行。法律、法规、规章或者技术规范没有规定的，改正期限一般不超过30日；确有必要超过30日的，应当根据案件实际情况确定，并报请质量技术监督部门负责人批准。”

国家发展改革委关于贯彻实施《价格违法行为行政处罚规定》有关问题的通知（发改价检〔2006〕604号）内容二 ：“正确履行责令退还程序。对经营者因价格违法行为致使消费者或者其他经营者多付价款的，应当按照《处罚规定》第十四条的规定履行责令退还程序。对责令经营者限期退还的，退还期限最长不超过15日。对难于查找多付价款的消费者或者其他经营者的，责令公告查找。公告查找的期限最长不超过30天。公告费用收经营者承担。”

2010年徐州质监局制定《质监行政违法行为责令限期整改时限设定参考》根据行为性质和客观情况，分别确定了7个工作日、10个工作日、15个工作日、30个工作日的整改时间，逾期不改的，根据法律法规规定再予以相应行政处罚。

上述除《江苏省市场监管领域轻微违法行为免予处罚规定》有效外，其他均已被废止，但仍可以作为确定责令改正合理期限的参考价值。

综上所述，在市场监行政执法中，责令改正是常见的执法行为，本文从责令改正的概念和法律属性谈起，从要不要遵守特定程序来考察行政处罚、行政强制措施和责令改正，笔者认为可以将行政处罚和行政强制措施划分为要式行政行为，责令改正划分为非要式行政行为。正因为责令改正是非要式行政行为，其合理期限划分就没有严格的程序，但也要遵守合理、及时高效的原则，确保从时间上保证相对人的权利和公权力冲突达到平衡。